广州劳务派遣公司注意：建筑企业使用“农民工”，千万别忽略这些税收风险！

广州劳务派遣公司注意：建筑企业使用“农民工”，千万别忽略这些税收风险！

　二建筑企业使用民工的法律风险分析

　　1、劳务合同与劳动合同的区别

　　根据《中华人民共和国劳动法》、《民法》的相关规定，签订劳动合同与签订劳务合同的区别主要体现如下：

　　(1)主体不同

　　劳务合同的主体可以双方都是单位，也可以双方都是自然人，还可以一方是单位，另一方是自然人;而劳动合同的主体是确定的，只能是接受劳动的一方为单位，提供劳动的一方是自然人。劳务合同提供劳动一方主体的多样性与劳动合同提供劳动一方只能是自然人有重大区别。

　　(2)双方当事人关系不同

　　劳动合同的劳动者在劳动关系确立后成为用人单位的成员，须遵守用人单位的规章制度，双方之间具有领导与被领导、支配与被支配的隶属关系;劳务合同的一方无须成为另一方成员即可为需方提供劳动，双方之间的地位自始至终是平等的。

　　(3)承担劳动风险责任的主体不同

　　劳动合同的双方当事人由于在劳动关系确立后具有隶属关系，劳动者必须服从用人单位的组织、支配，因此在提供劳动过程中的风险责任须由用人单位承担;劳务合同提供劳动的一方有权自行支配劳动，因此劳动风险责任自行承担。

　　(4)法律干预程度不同

　　因劳动合同支付的劳动报酬称为工资，具有按劳分配性质，工资除当事人自行约定数额外，其他如最低工资、工资支付方式等都要遵守法律、法规的规定;而劳务合同支付的劳动报酬称为劳务费，主要由双方当事人自行协商价格及支付方式等，国家法律不过分干涉。

　　(5)适用法律和争议解决方式不同

　　劳务合同属于民事合同的一种，受民法及合同法调整，故因劳务合同发生的争议由人民法院审理;而劳动合同纠纷属于劳动法调整，要求采用仲裁前置程序。

　　(6)人工费用缴纳个人所得税的计算方法不同

　　劳务合同情况下的人工费用按照劳务报酬计算个人所得税，每月800元以下免个人所得税，每月超过800元到4000元，每月劳务报酬收入减800元按照20%依法代扣代缴个人所得税，每月超过4000元以上，2万元以内的劳务报酬收入，按照每月劳务报酬收入×(1—20%)×20%依法代扣代缴个人所得税。而劳动合同情况下的人工费用每月扣除3500元的起征点后，按照3%到45%的7档税率依法代扣代缴个人所得税。显然签订劳动合同的民工比签订劳务合同的民工来讲，个人所得税会更低。

　　在实际施工中，关于建筑劳务总包基本采取外包或劳务派遣。因此，也就存在建筑劳务公司和劳务派遣公司。营改增后，总包应如何选择建筑劳务?建筑劳务外包和劳务派遣，哪个方式更合算呢?

　　2、建筑企业通过劳务派遣形式使用农民工的法律风险：采用劳务派遣多处受限

　　营改增以后，建筑企业是最好不要采用劳务派遣的用工形式，如果采用劳务派遣的用工形式，将会触犯《劳务派遣暂行规定》和《中华人民共和国劳动法》的相关规定。

　　(1)选择劳务派遣依然要负担派遣劳动者的社保费用。

　　《中华人民共和国劳动合同法》(中华人民共和国主席令第七十三号)第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。基于此规定，劳务派遣工享有社会保险待遇，用工单位必须承担被派遣者的工资、福利和社会保险费用。

　　(2)按照劳动合同法规定，使用的被派遣劳动者数量不得超过企业用工总量的10%。

　　《劳务派遣暂行规定》(人力资源和社会保障部令第 22 号)第四条 规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

　　(3)依照劳动合同法的规定，劳务派遣员工只能在“临时性、辅助性、替代性”岗位任职。

　　根据《劳务派遣暂行规定》( 人力资源和社会保障部令第 22 号)第三条和《中华人民共和国劳动合同法》(中华人民共和国主席令第七十三号)第66条的规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者(只有三性岗位才能使用劳务派遣工)。 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

　　因此，营改增以后，建筑施工企业应当限制或终止使用劳务派遣，最好与建筑劳务公司合作，走清包工合同形式，也就是说，建筑施工企业将人工费外包给建筑劳务公司更省成本。

　　3、建筑企业直接使用劳务人员或农民工未缴纳社会保险费用的法律风险

　　《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的若干意见》(国办发[2017]19)第六条第(十三)项“保护工人合法权益”规定“全面落实劳动合同制度，加大监察力度，督促施工单位与招用的建筑工人依法签订劳动合同，到2020年基本实现劳动合同全覆盖”。同时，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、六十条和六十三条的规定，　用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。

　　根据以上《中华人民共和国社会保险法》的规定，建筑企业不实行劳务分包，而直接雇佣劳务人员或农民工从事建筑劳务，建筑企业与劳务人员本人构成雇佣和被雇佣的法律关系。因此，建筑企业有为其雇佣的劳务人员购买社会保险的法定义务，而且建筑企业如果没有为其劳务人员或农民工购买社会保险，将会被社会保险费征收机构强制征收!甚至会被纳入不城信单位的黑名单而影响其资质的评审。

　　4、建筑施工企业拖欠民工工资的法律风险

　　(1)拖欠建筑劳务民工工资的施工企业列入黑名单，面临降低建筑资质的法律风险。

　　《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的若干意见》(国办发[2017]19)第六条第(十三)项规定：“健全工资支付保障制度，按照谁用工谁负责和总承包负总责的原则，落实企业工资支付责任，依法按月足额发放工人工资。将存在拖欠工资行为的企业列入黑名单，对其采取限制市场准入等惩戒措施，情节严重的降低资质等级。”《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发〔2016〕1号)第四条第(十)项规定：“建立拖欠工资企业“黑名单”制度，定期向社会公开有关信息。”《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》(人社部规〔2017〕16号)第五条规定，用人单位存在下列情形之一的，人力资源社会保障行政部门应当自查处违法行为并作出行政处理或处罚决定之日起20个工作日内，按照管辖权限将其列入拖欠工资“黑名单”。

　　(一)克扣、无故拖欠农民工工资报酬，数额达到认定拒不支付劳动报酬罪数额标准的;

　　(二)因拖欠农民工工资违法行为引发群体性事件、极端事件造成严重不良社会影响的。

　　将劳务违法分包、转包给不具备用工主体资格的组织和个人造成拖欠农民工工资且符合前款规定情形的，应将违法分包、转包单位及不具备用工主体资格的组织和个人一并列入拖欠工资“黑名单”。

　　基于以上法律规定，建筑施工企业今后发生拖欠民工工资的现象，将被政府管理部门列入黑名单，面临降低建筑资质的风险。

　　(2)拖欠民工工资的施工企业将被列为失信企业，严重影响施工企业的社会信誉，以后在建筑市场上很难生存发展。

　　《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发〔2016〕1号)第四条第(十)项规定：“将查处的企业拖欠工资情况纳入人民银行企业征信系统、工商部门企业信用信息公示系统、住房城乡建设等行业主管部门诚信信息平台或政府公共信用信息服务平台。”同时第四条第(十一)项规定：“对拖欠工资的失信企业，由有关部门在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、履约担保、资质审核、融资贷款、市场准入、评优评先等方面依法依规予以限制，使失信企业在全国范围内“一处违法、处处受限”，提高企业失信违法成本。”《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》(人社部规〔2017〕16号)第八条：“人力资源社会保障行政部门应当按照有关规定，将拖欠工资“黑名单”信息纳入当地和全国信用信息共享平台，由相关部门在各自职责范围内依法依规实施联合惩戒，在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、资质审核、融资贷款、市场准入、税收优惠、评优评先等方面予以限制。”

　　基于以上规定，拖欠民工工资的施工企业将没有信誉，被列为失信企业，将很难从银行获得贷款，很难在建筑市场上作为参与中标的入选单位。

　　(3)拖欠民工工资的现象发生，建筑单位和建筑总承包单位承担主要责任。

　　《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发〔2016〕1号)第二条第(三)项规定：“在工程建设领域，施工总承包企业(包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同)对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业(包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同)对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。”同时，第三条第(九)项规定：“在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”

　　基于以上法律政策规定，如果工程建筑领域存在拖欠农民工工资的现象，建筑单位和总承包企业负主要责人。

　　三建筑企业使用民工工资费用的税收风险

　　当前，为了贯彻落实《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发〔2016〕1号)的文件精神，许多地方政府为了全面治理拖欠农民工工资问题，推进社会和谐稳定，制定本地方“治理拖欠农民工工资问题”的政策。使建筑企业使用劳务人员所发生的工资费用面临以下税收风险：

　　1、劳务人员工资使用现金发放，而不委托银行发放工资的形式，有些地方税务局不认可建筑企业发放现金的工资表，作为成本在企业所得税前扣除。

　　根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发〔2016〕1号)的规定：

　　(1)实行农民工用工实名制管理。施工总承包企业和工程项目部应配备劳资专管员，留存每名农民工身份证、劳动合同书等复印件;健全农民工进退场、考勤计量、工资支付等管理台账，逐步实现信息化实名制管理。

　　(2)民工申办银行个人工资账户并办理实名制工资支付银行卡，并负责将工资卡发放至农民工本人手中，每月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，交施工总承包单位委托银行通过其设立的农民工工资专用账户直接将工资划入农民工个人工资支付银行卡。

　　基于此规定，有些地方税务局对建筑企业使用劳务人员工资成本在企业所得税前扣除时，不认可建筑企业以现金支付劳务人员工资的工资发放形式，而要求总承包方通过其银行代发民工工资，或者要求建筑企业通过银行直接支付民工工资，才可以在企业所得税前进行扣除。

　　2、建筑企业没有使用劳务公司开具的劳务发票，而以工资表的形式列为成本，有些地方税务局不允许企业所得税前扣除。

　　不少地方税务局，为了配合当地政府全面治理拖欠农民工工资问题的工作需要，在对建筑企业的企业所得税汇算清缴时，只认可劳务公司开的劳务发票作为建筑企业的劳务人员工资成本依据，不认可建筑企业以工资表的形式作为劳务人员工资成本在企业所得税前扣除。

　　3、建筑企业总承包方代发劳务分包企业农民工工资的税收风险

　　由于建筑总承包企业通过其在工程项目所在地银行开设的农民工工资(劳务费)专用账户，专项用于支付农民工工资，代劳务分包企业或专业分包企业代发农民工工资，而含农民工工资的建筑服务业增值税专用发票或增值税发票是劳务分包企业或专业分包企业开给建筑总承包企业，然后，总承包企业将其代发农民工工资从其支付的分包款中进行抵减。这就出现了资金流水的金额不票面金额与资金流水金额不相等，即资金流与票流不统一现象。总承包企业将有不能抵扣增值税进项税额的税收风险。

　　四建筑企业使用民工的法律税收风险规避策略

　　1、建筑公司必须与劳务公司签订劳务分包合同

　　建筑劳务公司与总承包方或专业承包方签订劳务分包合同时,在合同中必须注明：建筑劳务公司选择简易计税方法，开具3%的增值税专用发票(当总承包方或专业承包方选择一般计税方法计征增值税的情况下)或3%的增值税普通发票(当总承包方或专业承包方选择简易计税方法计征增值税的情况下)。

　　2、(建筑)劳务公司依法给民工缴纳社会保险费用的合同签订技巧

　　实践中，由于建筑企业民工或劳务人员流动性频繁，大部分民工都不愿意或不同意建筑企业将其社会保险费用交在建筑企业所在地的社会保险征管机构，而要求建筑企业本身承担的部分社会化保险费用以现金的形式,连同工资发放其本人。基于此考虑，建筑企业或劳务公司与民工签订劳动合同，要满足民工的以上意愿，可以考虑按照以下两步骤签订劳动合同。

　　(1)在劳动合同中注明的工资必须是含社会保险的工资。

　　(2)在劳动合同中必须有社会保险事宜条款，该条款注明以下内容：

　　①××民工自愿放弃在企业所在地的社保局缴纳社会保险，要求回其户口所在地社保所缴纳社会保险。

　　②企业依据《中华人民共和国社会保险法》的规定，依法履行承担××民工社会保险费用的义务，每月将社会保险费用和工资按时足额打入民工本人的工资卡。

　　③××民工如果回其户口所在地缴纳了社会保险费用，则将有关社会保险缴纳凭证交回公司保管备查，如果民工没有回其户口所在地社保所缴纳社会保险，则今后有关社会保险争议事项与本公司无关，一切责任由民工本人负责。

　　3、建筑企业总承包方代发劳务分包企业农民工工资的税收风险规避的合同签订技巧

　　总承包企业在与劳务分包企业和专业分包企业签订分包合同时，必须在合同中专门有一条“农民工工资支付条款”。该条款必须明确以下几条：

　　(1)农民工工资实行建筑总承包方代发制度。劳务、分包企业负责为招用的农民工申办银行个人工资账户并办理实名制工资支付银行卡，并负责将工资卡发放至农民工本人手中，每月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，交施工总承包单位委托银行通过其设立的农民工工资专用账户直接将工资划入农民工个人工资支付银行卡。

　　(2)建筑分包企业在向建筑总承包方开具增值税专用发票时，在发票备注栏打印“含总包企业支付农民工工资****元”，建筑总承包方将银行盖章的农民工资发放流水单交给分包方，分包方将该银行盖章的农民工资发放流水单与增值税发票存根联一同装订备查。

　　4、建筑企业或劳务公司以现金发放民工工资(工资表形式)的法律税务风险管理策略

　　如果建筑企业一定要以现金发放给民工本人，财务上以工资表形式作为成本核算依据，则必须采用以下管控策略：

　　(1)建筑企业或劳务公司必须与每一位民工本人签订劳动合同，依法给民工本人缴纳社会保险费用。

　　(2)建筑企业或劳务公司发放给每一位民工的工资依照税法的规定，按照工资薪金所得依法履行代扣代缴个人所得税。但是，有些地方税务局在施工企业预缴增值税时，必须按照一定的比例代扣个人所得税。如果工程所在地的地税局代扣个人所得税，则施工企业在公司注册地不申报个人所得税，将民工工资直接进工程施工成本。如果没有进行代扣民工工资的个人所得税是，则施工企业必须在公司注册地依法全额全员申报个人所得税。

　　(3)必须收集每一位民工亲自签字的身份证复印件，项目经理签字的民工工地出工的考勤表，和财务部自制的有每一位民工签字按手印的工资表，一起装订存档备查。

　　(4)建筑企业或劳务公司与上一家总承包方或专业分包方签订《不拖欠农民工工资的责任状书》。

　　(5)财务部或项目部将建筑企业招用的农民工，统一申办银行个人工资账户并办理实名制工资支付银行卡，并负责将工资卡发放至农民工本人手中。

　　(6)财务部审核后的工资表、考勤表、签订劳动合同的民工清单无误后，通过银行将工资直接划入民工本人工资卡。

　　(7)如果直接将民工工资划入项目经理或项目部负责人本人银行卡，代为发放，则建筑公司必须与项目经理或项目负责人签订代理发放项目部民工工资的代理协议。

　　(8)实行项目经理或项目负责人代发民工工资的制度，必须建立以下内部控制：

　　一是实行民工工资发放公示制度。要求项目经理或项目负责人在项目部比较醒目的地方张贴建筑企业民工工资发放的公告，公告中必须明确如下内容：民工姓名、工作天数、工资总额、投诉电话、接受投诉的部门负责人(办公室和财务部负责人)，投诉的时间区间(一般规定7个工作日)，民工工资发放代理人。

　　二是实行民工工资代发保证金和投诉应急制度。要求项目部负责人或项目经理本人绩效考核奖作抵押，如果建筑企业没有接到民工投诉项目经理或项目负责人拖欠民工工资或造假虚报民工人数现象，则财务部将发放项目经理或项目部负责人的工资绩效考核奖，否则将从项目经理或项目部负责人的工资绩效考核奖直接支付，并接受罚款。

　　5、建立工程项目部民工用工管理制度

　　在工程建设领域，施工企业与农民工先签订劳动合同后进场施工，全面实行农民工实名制管理制度，建立劳动计酬手册，记录施工现场作业农民工的身份信息、劳动考勤、工资结算等信息，逐步实现信息化实名制管理。施工总承包企业要加强对分包企业劳动用工和工资发放的监督管理，在工程项目部配备劳资专管员，建立施工人员进出场登记制度和考勤计量、工资支付等管理台账，实时掌握施工现场用工及其工资支付情况，不得以包代管。施工总承包企业和分包企业应将经农民工本人签字确认的工资支付书面记录保存两年以上备查。